Les essentiels de la règlementation des marchés publics

Une nouvelle réglementation des marchés publics est entrée en vigueur. Avec elle, son lot de spécificités et de procédures à maîtriser. Devant le nombre croissant d’offices de tourisme soumis à cette réglementation, il nous a paru indispensable de vous en proposer une lecture rapide et actualisée. Le webséminaire a eu lieu le 20 septembre 2017.

Le webséminaire en replay

Le programme

François Benech, du cabinet Benech Avocats, nous livre un cadrage détaillé les évolutions réglementaires liées à la commande publique, ainsi que le champ d’application aux offices de tourisme, sous différents statuts.

Les intervenants

François Benech, Benech Avocats, Avocat au barreau de Paris. Droit du tourisme et droit public. Son contact : fbe@benech-avocat.fr

Les ressources

Retrouvez la présentation réalisée par François Benech lors de ce webséminaire. Ce document pose un cadre, à prendre avec toutes les précautions nécessaires lorsqu’il s’agit d’une réglementation qui évolue très régulièrement. La partie touchant aux associations transparentes est aussi à prendre avec les précautions qui s’imposent au regard de la complexité de chaque situation.

En résumé :

  • Le code des marchés publics a été abrogé en 2016 : un nouveau code de la commande publique verra le jour en 2018. En attendant, les textes faisant foi sont l’ordonnance du 23 juillet 2015, et le décret du 25 mars 2016.
  • On parle désormais de la « commande publique » de manière générale, en distinguant les « marchés publics », des « contrats de concessions ».
  • Presque tous les types d’offices de tourisme sont concernés par l’ordonnance marchés.
  • Les transferts de compétence, la coopération public-public, les contrats passés en quasi-régie ou in-house ne sont pas concernés. De même que l’attribution de subventions, les appels à projets ou à manifestation d’intérêts (sous réserve).

Les principes directeurs de la commande publique :

  • liberté d’accès à la commande publique
  • égalité de traitement des candidats
  • transparence des procédures.

Ces principes directeurs, indépendamment des seuils de procédures formalisées, s’appliquent dès le 1er euro.

Les différentes procédures et leurs seuils :

  • Procédure formalisée : le plus souvent un appel d’offres. Il peut aussi s’agir de procédure concurrentielle avec négociation ou de dialogue compétitif. Il existe différents seuils selon le type de commande et le type d’acheteur.
  • Publicité et mise en concurrence : il existe différents seuils selon le type de commande et d’acheteur. Deux procédures sont possibles : la procédure adaptée (MAPA) ou la procédure de droit commun. Un seuil intermédiaire est fixé à 90 000 € HT pour les MAPA (entre 25 000€ et 90 000€ HT, il s’agit de publicité adaptée, et entre 90 000€ HT et le seuil de procédure formalisée, il s’agit de publicité réglementée.
  • En deçà de 25 000 € HT : les marchés sont dispensés de formalités mais soumis aux principes de la commande publique. Attention, les petits marchés ne sont pas à l’abri de tout contentieux : il est donc recommandé de conserver la traçabilité de l’achat.

La foire aux questions

Une communauté de communes qui voudrait faire gérer un équipement par son EPIC ne pourrait donc pas le faire via une commande publique ?

Il s’agit justement là d’une des exceptions : sous certaines conditions que les OT respectent en général, les prestations in-house ou la coopération public-public n’entre pas dans le cadre de la commande publique. Dans ce cas donc, la communauté de communes peut décider de faire gérer son équipement par un EPIC.

Est-il possible d’avoir un critère de proximité et donc de moindre impact carbone avec du transport, dans le cadre d’un marché public ?

Oui, cela peut faire partie de critères de sélection sous réserve de ne pas rompre l’égalité de traitement. L’ordonnance marché (cf. art. 30) et son décret d’application imposent même aux acheteurs publics de définir leurs besoins « en prenant en compte des objectifs de développement durable dans leurs dimensions économique, sociale et environnementale ». Cette préoccupation peut se traduire en critère de sélection des offres. Mais le critère environnemental doit être étroitement lié à l’objet du marché. Cette préoccupation peut aussi se traduire en spécification technique du cahier des charges.

Les accords-cadres, ce sont les anciens bons de commande ?

Désormais, avec l’ordonnance de 2015, les marchés à bons de commande sont inclus dans la formule de l’accord-cadre. Les bons de commande sont désormais une modalité d’exécution de l’accord-cadre. Les accords-cadres sont « les contrats conclus par un ou plusieurs acheteurs avec un ou plusieurs opérateurs économiques ayant pour objet d’établir les règles relatives aux bons de commande à émettre ou les termes régissant les marchés subséquents à passer au cours d’une période donnée, notamment en ce qui concerne les prix et, le cas échéant, les quantités envisagées ». Il existe donc deux catégories d’accord-cadre : l’un, qui ne fixe pas toutes les stipulations contractuelles permettant de conclure des marchés subséquents (remise en concurrence des titulaires). L’autre, le plus commun, permettant d’émettre des bons de commande sans négociation ni remise en concurrence préalable des titulaires.

Peut-on dans un guide interne des marchés fixer un seuil en deça duquel (ex  3000€) on peut passer commande avec le presta de notre choix ?

On peut, mais ce n’est pas obligatoire, et la préconisation est de ne pas se surcharger de règles quand ce n’est pas obligatoire. Il est rappelé qu’il vaut tout de même mieux veiller à une bonne traçabilité de l’achat.

Dans le cas d’un accord cadre sur 3 ans, le seuil à prendre en compte est le montant par an ou pour les 3 ans ? Même question pour une convention sur 5 ou 10 ans… somme annuelle ou total ?

Il s’agit bien de la durée de la convention. Mais 5 à 10 ans pour un marché, cela paraît anormalement long pour un marché de prestation de service classique !

Peut-on fixer un critère ou des critères qui identifient les offres anormalement basses ?

Oui c’est possible.

Si on bosse bien avec une agence de communication par exemple, si on souhaite reconduire le contrat un an de plus, si on est en -dessous des 25.000€, comment on gère ça ?

Pour ces marchés de faibles montants, vous avez seulement l’obligation de ne pas contracter systématiquement avec le même fournisseur. Consultez la concurrence de temps à autre, pour mieux justifier votre choix. Si le besoin est pluriannuel, pour une question de cohérence dans les éditions par exemple, cela se justifie dans les critères, mais ne dispense pas une étude ou consultation régulièrement.

Ce ne sont pas des marchés publics mais pour les occupations de domaine public, nous avons adopté des techniques similaires pour les autorisations, est-on dans les clous ?

Ce ne sont en effet pas des marchés publics, mais les techniques de mises en concurrence qui sont à présent applicable s’en approchent. Elles sont toutefois beaucoup plus légères. Des textes spécifiques existent pour les occupations domaniales.

Quel contrat pour un appel un projet innovant avec une start-up ?

Soit la réponse attendue n’est pas la contrepartie du versement d’un prix (quelle qu’en soit la forme), et là il s’agit d’un vrai appel à projet, il n’y a aucun formalisme. Soit le besoin de la collectivité publique apparaît à un moment donné, et là, prudence. Il y a éventuellement un risque de requalification en marché public si un prix peut être identifié.

Souvent les candidats nous demandent quelle est notre enveloppe pour la consultation en cours : sommes-nous obligés de la préciser ?

En procédure formalisée, les règles sont strictes. En MAPA, vous avez la possibilité de préciser le montant évalué. Attention, ne pas donner d’informations aux uns et non aux autres, dans le cadre du principe d’égalité de traitement des candidats.

Pour un accord cadre en lot, c’est toujours le montant total qui est à prendre en considération pour identifier le seuil ?

Oui, il s’agit toujours du montant total.

Pour aller plus loin

Pensez à consulter les fiches techniques de la DAJ (Bercy), ainsi que les différents textes en vigueur en 2017 :

Le droit de la commande publique est un droit très mouvant, aussi nous vous conseiller de vérifier systématiquement l’actualisation de vos sources et données, qui deviennent vite obsolètes.

La MONA a établi un partenariat avec le cabinet Benech Avocats : retrouvez-en les modalités sur la page dédiée.